Autor: Jakub Kobyliński
Bocznymi drzwiami wykonawcom zaangażowanym na rynku zamówień publicznych pod koniec zeszłego roku zafundowano niespodziewany „prezent”. Z dniem 16 października 2023 r. Ustawą o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustawii zmieniono pewien przepis Kodeksu cywilnego. Tylko jeden przepis i aż jeden, bo w tym wypadku za jego sprawą zmieniło się wiele. Wspomniana zmiana polega na dodaniu w art. 6491 k.c. postanowienia wykluczającego możliwość żądania gwarancji zapłaty za roboty budowlane realizowane dla Skarbu Państwa.
W ocenie autora nie ma istotnych powodów, dla których Skarb Państwa powinien być zwolniony z obowiązku ustanowienia gwarancji zapłaty. Dla dużej części rynku zamówień publicznych oznacza to spore utrudnienia połączone z ryzykiem braku otrzymania zapłaty w dużych inwestycjach z udziałem Skarbu Państwa.
Powyższa zmiana prawa stała się zaczątkiem dla powstania tego tekstu przybliżającego istotę gwarancji zapłaty.
Dlaczego ta zmiana jest tak istotna?
Do czasu wprowadzenia ww. zmian było tak, że jeżeli zawierano umowę na roboty budowlane, istniała możliwość, aby wykonawca w dowolnym momencie, nawet tuż po jej podpisaniu, zwrócił się do inwestora (prywatnego lub publicznego) o to, aby ten postarał się o dokument, z którego będzie wynikała gwarancja zapłaty za wykonane roboty budowlane. Udzielenie gwarancji zapłaty dawało w miarę spokojny sen wykonawcy.
Prawo to obowiązywało również na rynku zamówień publicznych, gdzie jednym z największych inwestorów jest Skarb Państwa. Niestety sporą rzeszę wykonawców kontraktów publicznych, za sprawą jednego zdania, pozbawiono tej możliwości. Co ciekawe, ustawodawca uznał, że tylko Skarb Państwa zasługuje na to, aby być zwolnionym z obowiązku ustanowienia gwarancji zapłaty, a samorządy lokalne i inni zamawiający stosujący PZP już nie.
Zdaniem autora „wsadzenie samorządu na osobny wózek” nie ma sensu – albo wszyscy, albo nikt. To rozróżnienie nie wydaje się mieć racjonalnego uzasadnienia, a przyczyną wprowadzenia tego rozwiązania jest zapewne wyłącznie niewłaściwie pojęta ekonomia.
Mechanizm gwarancji zapłaty
Na wstępie przyjrzyjmy się, czym jest i jak działa mechanizm gwarancji zapłaty.
Wykonawcy umów o roboty budowlane są przyzwyczajeni do tego, że to od nich zawsze czegoś się wymaga. W wypadku gwarancji zapłaty jest inaczej – tutaj role się odwracają. To wykonawca może zwrócić się do inwestora, aby ten zapewnił odpowiednim dokumentem, że jest wypłacalny, a wykonawca otrzyma swoje wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane w ostateczności od gwaranta. Z przepisu art. 6491 §1 k.c. wynika, że inwestor ma obowiązek udzielić wykonawcy takiego zabezpieczenia (gwarancji zapłaty). Ma ono również zabezpieczać terminowość otrzymania zapłaty.
Gwarancja zapłaty powinna być ustanowiona w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej albo akredytywy bankowej bądź poręczenia banku. Są to zatem dokumenty pochodzące od wiarygodnego podmiotu trzeciego.
Sens istnienia tej instytucji jest bardzo czytelny. Chodzi oczywiście o zabezpieczenie interesu wykonawcy poprzez udzielenie mu ochrony na wypadek, gdyby inwestor okazał się niewypłacalny bądź zaistniały inne trudności w uzyskaniu zapłaty. Wprowadzenie tych przepisów do Kodeksu cywilnego spowodowało istotne wzmocnienie pozycji wykonawcy, a mechanizm jest szczególnie istotny dla małych i średnich przedsiębiorców. Zresztą taka też była idea przyświecająca autorom projektu ustawy zmieniającej Kodeks cywilny, gdy powoływano do życia tę instytucję – aby wspomóc podmioty z sektora MŚP.
Przedmiotem gwarancji może być zarówno wynagrodzenie przewidziane w umowie o roboty budowlane, jak i wynagrodzenie za roboty dodatkowe lub konieczne do wykonania umowy. Warunkiem jej udzielenia jest to, aby roboty powierzone wykonawcy zostały zaakceptowane pisemnie przez inwestora.
Przepisy rozwiązują również kwestię, kto ponosi koszty ustanowienia gwarancji. W częściach równych ponoszą je inwestor i wykonawca. Na marginesie trzeba przyznać, że ww. zasada rozkładu kosztów jest niezbyt fortunna, chociażby dlatego, że przynajmniej w teorii wykonawcy łatwo mogą przerzucić swoją część kosztów na inwestora i „zaszyć” je w ofercie lub kosztorysie.
Jeśli chodzi o maksymalny zakres gwarancji zapłaty, którego jest obowiązany udzielić inwestor na żądanie wykonawcy, przyjmuje się, że wynika on z postanowień umowy. Nie można w zakres tego zabezpieczenia zaliczyć zobowiązań wynikających z kar umownych, które miałby ewentualnie obowiązek zapłacić wykonawca (w przypadku spełnienia przesłanek do ich nałożenia). Nie obejmuje on również odsetek od opóźnienia z tytułu zapłaty wynagrodzenia.
Jaka forma żądania?
Z orzecznictwa wynika, że unormowanie, o którym mowa, nie stawia przed wykonawcą wymogu, by ten zwrócił się do inwestora w formie pisemnej z żądaniem udzielenia gwarancji. Żądanie powinno być jednak na tyle precyzyjne, aby nie budziło wątpliwości, że wykonawca domaga się takiej gwarancji. Na ten element szczególną uwagę zwracają sądy, np. Sąd Apelacyjny w Katowicachiii, który stwierdził, że żądanie udzielenia gwarancji musi być możliwie precyzyjne z tego względu, iż ewentualny brak udzielenia gwarancji skutkuje po stronie wykonawcy powstaniem uprawnienia do odstąpienia od umowy. Tylko w przypadku dostatecznie określonego żądania można następnie zbadać, czy przedłożona gwarancja zapłaty spełnia wymagania wykonawcy. Są to zatem skutki bardzo dotkliwe.
Żądanie udzielenia gwarancji zapłaty może być dodatkowo wzmocnione (wynikającym z art. 490 k.c.) uprawnieniem do powstrzymania się przez wykonawcę ze spełnieniem świadczenia aż do czasu zaoferowania przez inwestora żądanego zabezpieczenia. Innymi słowy oznacza to, że teoretycznie wykonawca może wbić łopatę w ziemię, odstawić maszyny i spokojnie czekać aż gwarancja zapłaty zostanie mu przedłożona bez narażania się na negatywne konsekwencje.
